《劳动合同法》自颁布以来，新法一个个保护劳动者的举措令人欣喜。谁料新旧交替期，劳资市场就没有消停过，企业规避新法频频出招，老职工频遭辞退，新职员面临前所未有的就业压力。本报维权热线87199225自开通以来，市民纷纷致电本报咨询相关条例，同时指出《劳动合同法》还存在着4大漏洞。
漏洞1
两倍工资难落实，支付令一纸空文
法条速读：《劳动合同法》第十条规定，用人单位必须自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，超过一个月不满一年未签约的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。
《劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十五条：……逾期不支付（劳动报酬）的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……
扬城现状：据劳动部门专家介绍，没有合同，没有欠条，很多职工到劳动部门，举报老板拖欠自己的工资，但又拿不出证据。岁末又值农民工讨薪高潮，从明年开始，农民工可直接到劳动监察法院申请支付令，无疑开辟了绿色通道；同时，新法还规定了不签劳动合同，企业支付两倍工资。这也就意味着如果企业不签订劳动合同，劳动者可以通过支付令要求赔偿两倍工资。
市民质疑：没有合同，不能证明劳动关系，没有欠条，不能证明债务关系。企业不会承认劳动关系，又怎么可能支付两倍工资呢？那么这样的“支付令”还有效果吗？市民王先生就对记者表示：即使申请到支付令，企业根本不承认劳动关系，根本就不会支付两倍工资。
专家分析：江苏维世德事务所徐金波律师指出，根据《民事诉讼法》规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，而法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立，只要收到债务人提出的书面异议后，就裁定终结督促程序，那么支付令自行失效。那么劳动者和用人单位还要回归到劳动部门去申请劳动仲裁。
虽然诉讼费是降低了，劳动者申请“支付令”的门槛也低，但是“支付令”不是尚方宝剑，用人单位只要提出异议，支付令就不会发生法律效力。对劳动者来说，等于没有申请支付令，这么一来，诉讼费加上仲裁费，结果反倒增加了劳动者追讨工资的程序、时间以及经济成本。
漏洞2
计件工人，无法签订“无固定期限”
法条速读：《劳动合同法》第十二条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
扬城现状：完成一件拿一份提成，这在我市的玩具制造企业早已司空见惯。这样以完成工作任务为期限的工人，俗称计件工，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。换句话说，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这类企业在我市很多，如维扬区的各类玩具企业等。
市民质疑：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作为第三类劳动合同的形式。在新法中，关于“完成一定任务为期限的劳动合同”的法条，只有三条，即第12条规定了劳动合同的三个分类，第15条对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义，第19条第3款规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期”。
在某玩具厂工作的市民李女士表示，虽然无固定期限合同不是“铁饭碗”，但毕竟是一种保障，为什么计件工人就无法签订“无固定期限”呢？
专家分析：徐律师表示，新劳动合同法规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定
期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；再者是连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法法规的，续订劳动合同的。
值得注意的是，关于签订无固定期限合同的条件，没有一条是关于“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。新法将“完成工作任务”和“无固定期限”自然区分为两类，那是否就意味着签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，劳动者即便符合上述签订条件，也无权提出要求订立无固定期限劳动合同。
漏洞3
农民工没有养老保险，何时终止劳动合同
法条速读： 《劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
扬城现状：老刘，今年63岁，过去在扬州郊区种田，现在地被征了，就到城里打工、看大门，没有任何社保。记者调查了解到，像老刘这样的农民工进城打工现实中很多，他们大部分都没有社保，而且流动性很大。这一部分人即便达到退休年龄，也无法享受基本养老保险待遇。那么这部分农民工是否可以终止劳动合同，新法没有明确规定。同时，保险营销人员与保险公司是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系等新法中都未明确。
市民质疑：超过法定退休年龄，不享受养老保险待遇的农民工，与用人单位之间算啥关系？市民赵女士称，她的父亲一直在一家企业看门，已经过了65岁，没有基本养老保险，所以企业一直不让他回家，称他的劳动合同暂时无法终止。赵女士就问：这些人是不是为企业工作到死才能合同终止？
专家分析：徐律师指出，就目前来看，可以说享受基本养老保险待遇，都可以算作为退休，其中包括内退、退职人员，这部分人办理了退休手续，劳动合同自然终止，而退休后的“返聘”也被视为劳务关系而非劳动关系。但实际上，达到法定退休年龄的人员，并不能享受基本养老保险待遇，特别是农民工，而且这批人不在少数。因此，认为退休人员理所当然可以享受基本养老保险待遇是理想主义，结合实际而言，即将出台的实施细则应作补全。
漏洞4
新法实施起继续使用旧合同
法条速读：《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。该条还规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
扬城现状：年底，正是企业重新签订劳动合同的高峰期。记者在市广陵区劳动仲裁科看到，很多企业要求购买以前的劳动合同。在这个新旧交替的过渡期，在劳动合同法施行后仍要按照约定执行，即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。
专家分析：徐律师向记者介绍，法律不具有追溯性，这意味着在2008年1月1日前签订的劳动合同只要不违反当时有效的法律法规，即使与劳动合同法抵触，也要按照约定继续执行。照这条规定，在劳动合同法施行以后，已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同，那么依旧会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金。同时，经济补偿金从本法实施之日起计算，那么就会出现被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象。
此外，更值得关注的是目前很多企业在新法实施前工龄“归零”的行为，引发了各界争议。新法实施后，2008年之前的工龄是在无固定期限的10年工龄里，还是全部不算。在实施细则未出台之前，没有人断言。有专家认为，既然无追溯性，那么工龄应该从2008年1月1日起重新计算。但仍有专家认为，新法实施后，只要前后工龄是连续的，就应该以此计算。
漏洞1
两倍工资难落实，支付令一纸空文
法条速读：《劳动合同法》第十条规定，用人单位必须自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，超过一个月不满一年未签约的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。
《劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十五条：……逾期不支付（劳动报酬）的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……
扬城现状：据劳动部门专家介绍，没有合同，没有欠条，很多职工到劳动部门，举报老板拖欠自己的工资，但又拿不出证据。岁末又值农民工讨薪高潮，从明年开始，农民工可直接到劳动监察法院申请支付令，无疑开辟了绿色通道；同时，新法还规定了不签劳动合同，企业支付两倍工资。这也就意味着如果企业不签订劳动合同，劳动者可以通过支付令要求赔偿两倍工资。
市民质疑：没有合同，不能证明劳动关系，没有欠条，不能证明债务关系。企业不会承认劳动关系，又怎么可能支付两倍工资呢？那么这样的“支付令”还有效果吗？市民王先生就对记者表示：即使申请到支付令，企业根本不承认劳动关系，根本就不会支付两倍工资。
专家分析：江苏维世德事务所徐金波律师指出，根据《民事诉讼法》规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，而法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立，只要收到债务人提出的书面异议后，就裁定终结督促程序，那么支付令自行失效。那么劳动者和用人单位还要回归到劳动部门去申请劳动仲裁。
虽然诉讼费是降低了，劳动者申请“支付令”的门槛也低，但是“支付令”不是尚方宝剑，用人单位只要提出异议，支付令就不会发生法律效力。对劳动者来说，等于没有申请支付令，这么一来，诉讼费加上仲裁费，结果反倒增加了劳动者追讨工资的程序、时间以及经济成本。
漏洞2
计件工人，无法签订“无固定期限”
法条速读：《劳动合同法》第十二条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
扬城现状：完成一件拿一份提成，这在我市的玩具制造企业早已司空见惯。这样以完成工作任务为期限的工人，俗称计件工，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。换句话说，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这类企业在我市很多，如维扬区的各类玩具企业等。
市民质疑：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作为第三类劳动合同的形式。在新法中，关于“完成一定任务为期限的劳动合同”的法条，只有三条，即第12条规定了劳动合同的三个分类，第15条对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义，第19条第3款规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期”。
在某玩具厂工作的市民李女士表示，虽然无固定期限合同不是“铁饭碗”，但毕竟是一种保障，为什么计件工人就无法签订“无固定期限”呢？
专家分析：徐律师表示，新劳动合同法规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定
期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；再者是连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法法规的，续订劳动合同的。
值得注意的是，关于签订无固定期限合同的条件，没有一条是关于“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。新法将“完成工作任务”和“无固定期限”自然区分为两类，那是否就意味着签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，劳动者即便符合上述签订条件，也无权提出要求订立无固定期限劳动合同。
漏洞3
农民工没有养老保险，何时终止劳动合同
法条速读： 《劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
扬城现状：老刘，今年63岁，过去在扬州郊区种田，现在地被征了，就到城里打工、看大门，没有任何社保。记者调查了解到，像老刘这样的农民工进城打工现实中很多，他们大部分都没有社保，而且流动性很大。这一部分人即便达到退休年龄，也无法享受基本养老保险待遇。那么这部分农民工是否可以终止劳动合同，新法没有明确规定。同时，保险营销人员与保险公司是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系等新法中都未明确。
市民质疑：超过法定退休年龄，不享受养老保险待遇的农民工，与用人单位之间算啥关系？市民赵女士称，她的父亲一直在一家企业看门，已经过了65岁，没有基本养老保险，所以企业一直不让他回家，称他的劳动合同暂时无法终止。赵女士就问：这些人是不是为企业工作到死才能合同终止？
专家分析：徐律师指出，就目前来看，可以说享受基本养老保险待遇，都可以算作为退休，其中包括内退、退职人员，这部分人办理了退休手续，劳动合同自然终止，而退休后的“返聘”也被视为劳务关系而非劳动关系。但实际上，达到法定退休年龄的人员，并不能享受基本养老保险待遇，特别是农民工，而且这批人不在少数。因此，认为退休人员理所当然可以享受基本养老保险待遇是理想主义，结合实际而言，即将出台的实施细则应作补全。
漏洞4
新法实施起继续使用旧合同
法条速读：《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。该条还规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
扬城现状：年底，正是企业重新签订劳动合同的高峰期。记者在市广陵区劳动仲裁科看到，很多企业要求购买以前的劳动合同。在这个新旧交替的过渡期，在劳动合同法施行后仍要按照约定执行，即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。
专家分析：徐律师向记者介绍，法律不具有追溯性，这意味着在2008年1月1日前签订的劳动合同只要不违反当时有效的法律法规，即使与劳动合同法抵触，也要按照约定继续执行。照这条规定，在劳动合同法施行以后，已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同，那么依旧会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金。同时，经济补偿金从本法实施之日起计算，那么就会出现被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象。
此外，更值得关注的是目前很多企业在新法实施前工龄“归零”的行为，引发了各界争议。新法实施后，2008年之前的工龄是在无固定期限的10年工龄里，还是全部不算。在实施细则未出台之前，没有人断言。有专家认为，既然无追溯性，那么工龄应该从2008年1月1日起重新计算。但仍有专家认为，新法实施后，只要前后工龄是连续的，就应该以此计算。
上一篇：2008年中国新劳动法 下一篇：解读新劳动合同法十大须知
评论列表